Por: Pedro Lipcovich

La demanda reclama que las empresas creen un fondo millonario para los gastos médicos de las víctimas de tabaquismo. Durante cinco años, las tabacaleras trataron de frenar la causa pero el juez rechazó los recursos. Deberán declarar sus directivos.

El juez –luego de rechazar ocho recursos sucesivamente presentados por las tabacaleras– dispuso abrir el período de pruebas en el juicio por el cual una ONG y un particular exigen a estas compañías que paguen, no a ellos sino al Estado, una suma que podría llegar a los 4000 millones de pesos anuales, durante 30 años, con destino a la atención médica de víctimas del tabaco. Los demandantes llamarán al banquillo de los acusados a los presidentes de Massalin Particulares y de Nobleza Piccardo. También citarán, como testigos de cargo, a entidades médicas, a sanitaristas como Aldo Neri, e incluso a la actual ministra de Seguridad, Nilda Garré, que como legisladora denunció el lobby de las tabacaleras. La originalidad de la demanda es que, en lugar de pedir indemnización, requiere que se forme un fondo fiduciario: los beneficiarios serán la Nación, las provincias y la CABA; la plata la pondrán las empresas y el destino serán los tratamientos de los damnificados. Estos podrán presentarse, no para pedir plata sino para pedir medicina de excelencia así financiada. El diseño de esta demanda evita el “efecto cascada”, por el cual el éxito de un juicio por indemnización genera una cantidad imprevisible de nuevos juicios similares: el temor a este efecto –junto con el inmenso poder de las empresas– sería una de las causas por las que, hasta ahora, ninguna demanda contra tabacaleras prosperó en la Argentina.

“La Asociación Argentina de Derecho de Daños (AADD), en defensa de los intereses de incidencia colectiva de tipo difuso, interpone un proceso colectivo contra las empresas Massalin Particulares y Nobleza Piccardo, con el objeto de condenarlas a una ‘Obligación de Hacer’, consistente en la integración de un fondo fiduciario cuya renta anual se destine a reintegrar los gastos de asistencia médica causada por las enfermedades que genera el tabaco, en: a) ex fumadores activos nacidos entre 1937 y 1976, con un mínimo como fumador de 10 años; b) ex fumadores pasivos que hayan trabajado en la administración pública por un plazo no menor a 15 años”, dice el Resumen Abreviado del Proceso Colectivo.

La demanda se basa en el “dolo incidental”, previsto en el artículo 934 del Código Civil. El abogado Pedro Mollura –apoderado de la AADD– explicó que “esta forma de dolo se refiere a actos que en sí mismos no son ilegales pero donde los responsables deben hacerse cargo de los daños generados. Y hay una dimensión que concierne a los derechos del consumidor: la falta de información, la publicidad engañosa que imperó hasta hace pocos años. No olvidemos que, todavía en la década de los ’90, se fumaba en los aviones y en lugares cerrados en general –recordó Mollura–. Había un ocultamiento por las tabacaleras de los efectos dañinos de su producto. La ley 23.344, donde se reconoce que ‘el fumar es perjudicial para la salud’ se promulgó en 1986. Recién entonces se reconoció el perjuicio pero seguía ocultándose la peligrosidad: ¿qué quiere decir ‘perjudicial para la salud’?, ¿es sólo que produce tos? Recién el 13 de junio de 2011, con la Ley 26.687, el Estado argentino reconoce la magnitud de la peligrosidad del tabaco”.

La demanda en nombre de esos ex fumadores y víctimas del humo ambiental se funda en que “el artículo 43 de la Constitución Nacional permite a las ONG actuar en defensa de derechos de incidencia colectiva. En este caso, la demanda se asegura al sumarse una persona física, la señora Emma Mendoza”, ella misma ex fumadora y cuyo esposo murió de cáncer por efectos del tabaco.

Enrique Lavié Pico –a cargo del juzgado federal en lo contencioso administrativo Nº 6– admitió la legitimidad de la demanda al disponer “la apertura a prueba de las presentes actuaciones”, luego de haber rechazado ocho recursos –“de nulidad del proceso”, “de defecto legal”, “de falta de personería”, “de improponibilidad de la acción”, etcétera–, presentados durante casi cinco años por las tabacaleras.

La particularidad de esta demanda es que “no es contra el Estado, sino a su favor; no ubicamos al Estado como deudor, sino como acreedor de las empresas tabacaleras, que deberán reintegrarle los gastos que realiza en la atención de las enfermedades que genera el tabaco”, destacó Mollura. El mecanismo que propone la demanda es “la constitución de un fondo fiduciario: las empresas deberán depositar una suma cuya renta anual permita la atención de estas personas”. Este fondo sería administrado por un comité interdisciplinario, que incluiría representantes de diversas entidades: sociedades médicas, asociaciones de consumidores, las defensorías del Pueblo y otras. El comité recibirá las rendiciones de cuenta de la Nación y las provincias por gastos de atención de estos enfermos y reintegrará al Estado las sumas correspondientes. “Los reintegros tendrán como objetivo el logro, aumento o conservación de la calidad en la atención médica” y permitirán “sanear el déficit presupuestario” generado por las enfermedades provenientes del tabaco.

“Inhibición moral”

Pero, de prosperar la demanda, ¿los integrantes de la población afectada podrían a su vez presentarse para reclamar beneficio? Sí, pero no recibirían dinero sino que tendrían derecho a reclamar, del Estado y mediante el Fondo Fiduciario, tratamientos de excelencia. “Hay distintos niveles de tratamiento contra el cáncer, que actualmente no son cubiertos al ciento por ciento –advirtió Mollura–. Los afectados podrían ser convocados mediante anuncios públicos, lo cual a su vez podría quedar a cargo de las ONG antitabáquicas”, explicó.

¿Cuál es el valor de la estrategia del fondo fiduciario –inédita en el mundo para casos de este tipo–, siendo que todos los juicios contra la industria tabacalera en la Argentina se han perdido? “Las demandas se perdieron, primero, por el enorme poder de estas empresas, pero también porque la estrategia de reclamar daños y perjuicios puede conducir a los jueces a lo que se llama ‘inhibición moral decisoria’. El juez piensa que, si le da la razón a un demandante, detrás vendrán miles de demandas similares y teme abrir una caja de Pandora con consecuencias imprevisibles –sostuvo el abogado–. En cambio, nuestro planteo extingue la posibilidad de juicios futuros y ofrece reparación a los damnificados mediante los mejores tratamientos.”

Y para esto, ¿cuánta plata tendrían que poner en definitiva las empresas? La demanda no lo consigna: “La estrategia es que eso se estime, no en el proceso, sino después, en lo que se denomina la ejecución de la sentencia –contestó Mollura–. Establecida la obligación de constituir el fondo fiduciario, un perito contador calculará su monto”.

Para empezar a estimar ese monto, hay que considerar que “en 2001, según datos del Ministerio de la Nación, el gasto por enfermedades provenientes del tabaco fue de casi 4900 millones de pesos; entidades antitabáquicas lo estiman en 9300 millones para 2011. Supongamos que menos de la mitad de ese gasto correspondiera a los pacientes cubiertos por la demanda y que se requirieran 4000 millones de pesos anuales. En tal caso el fondo fiduciario podría constituirse con 19.500 millones de dólares, que, invertidos en el mercado financiero, rendirían esa suma anual. Transcurridos los 30 años de vigencia, las tabacaleras recuperarían el capital inicial”.

En cuanto a las pruebas que la demanda presentará en el período que ahora se abre, “se requieren informes médicos y científicos a 66 instituciones públicas y privadas, entre ellas la Cámara de Instituciones Médico Asistenciales, la Sociedad Argentina de Cardiología y universidades nacionales y extranjeras, a fin de que informen sobre los efectos del tabaco y los costos de las enfermedades relacionadas. También “pediremos el testimonio de profesionales vinculados con el tema, como Aldo Neri (ex ministro de Salud) y autor de la ley antitabáquica que vetó el entonces presidente Carlos Menem) y Nilda Garré (actual ministra de Seguridad), que, como legisladora, dio cuenta de las relaciones entre la industria tabacalera y el Estado”. Así lo anticipó el abogado de AADD, y aseguró que “citaré al banquillo de los acusados a los presidentes de las compañías Nobleza Piccardo y Massalin Particulares”.

Idas y venidas

La derrota judicial más resonante de las tabacaleras fue en 1998, en Estados Unidos: quedaron obligadas a indemnizar por miles de millones, a modificar políticas de promoción y a hacer públicos sus documentos internos. En la Argentina, hasta ahora, los juicios contra las empresas fracasaron. Por lo demás, las tabacaleras también apelan a las acciones judiciales cuando se sancionan leyes restrictivas: así por ejemplo en Uruguay, en Australia y también contra la provincia de Santa Fe.

“En el orden internacional, en cuanto a juicios contra las tabacaleras, se destaca el juicio que en Estados Unidos, en 1994, inició el procurador general, junto con 46 estados, contra cuatro empresas. El resultado fue la firma del Master Settlement Agreement, firmado en 1998, por el cual la industria aceptó pagar unos 200.000 millones de dólares. Además, las tabacaleras hicieron concesiones en cuanto a estrategias publicitarias engañosas y anuncios dirigidos a menores de edad. La industria aceptó hacer públicos sus documentos internos, que hoy pueden consultarse en www.legacy.org, sitio de una ONG dedicada al tema”, precisó Belén Ríos, responsable del área legal de la Fundación Interamericana del Corazón (FIC) Argentina.

“En la Argentina, hasta ahora fracasaron todos los juicios contra la industria tabacalera. Fueron quince, en su mayoría por daños y perjuicios, contra Massalin Particulares o Nobleza Piccardo, generalmente por parte de personas enfermas por el consumo de tabaco o de sus deudos; todas las demandas fueron desestimadas supuestamente porque no se pudo comprobar el daño”, admitió Ríos.

Respecto de juicios promovidos por la industria tabacalera para defender sus intereses, “quizá los más interesantes son los que cuestionan las prohibiciones a la publicidad argumentando que violan la libertad de expresión. En la Argentina está en curso el que Nobleza Piccardo promueve contra la provincia de Santa Fe, contra la ley que, desde 2006, estableció la prohibición completa de la publicidad de tabaco. El procurador de la provincia, al responder la demanda, señaló la diferencia entre la libertad de expresión protegida por la Constitución nacional y la liberad comercial, que puede limitarse para proteger el derecho a la salud. La demanda fue inicialmente rechazada y, tras sucesivas apelaciones, está en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Las tabacaleras también hicieron juicios de este orden en Colombia y Perú, y en ambos países los tribunales rechazaron las demandas”, explicó la abogada.

“Philip Morris International accionó también contra Uruguay, sosteniendo que la ley de ese país, que requiere advertencias sanitarias en el 80 por ciento de la superficie del paquete, viola acuerdos sobre propiedad intelectual contenidos en un tratado bilateral entre Uruguay y Suiza. En este caso, la acción se sustancia ante el Ciadi, tribunal internacional. Otro caso reciente a destacar es la acción de cuatro empresas tabacaleras, entre ellas la British American Tobacco, contra Australia, después de que el Parlamento de ese país, en 2011, sancionara una ley para limitar el uso de marcas en los paquetes de cigarrillos”, finalizó Ríos.

El lobby tabacalero

Las demandas legales promovidas por las tabacaleras contra las medidas antitabáquicas “son sólo una de sus estrategias de interferencia –advirtió la titular de FIC Argentina, Fundación Interamericana del Corazón–: otras son el lobby para evitar que se sancionen leyes o que se cumplan las ya sancionadas, los ‘programas de ayuda a la comunidad’ o las alianzas con quiosqueros o dueños de discotecas”. La investigadora señaló que “la mejor herramienta contra esas estrategias es la aplicación del Convenio Marco para el Control del Tabaco”, que la Argentina sigue sin ratificar.

“Cuando, en 1993, la Agencia de Protección Ambiental (EPA) de Estados Unidos emitió el primer reporte sobre los efectos potencialmente mortales del humo de tabaco ajeno, la industria tabacalera le hizo juicio y consiguió que un juez, que antes había sido lobbista de la industria, fallara a su favor. La EPA apeló y finalmente, con evidencia científica incontrastable, ganó el caso pero fue recién en 2003: habían transcurrido diez años a favor de los intereses de la industria”, ejemplificó Verónica Schoj, titular en la Argentina de la Fundación Interamericana del Corazón (FIC), y puntualizó que “las empresas tabacaleras se lanzan a hacer juicios cuando sus otras estrategias de interferencia no dieron resultado. Por eso en Estados Unidos, donde los efectos tóxicos del tabaco se hicieron públicos antes, la industria empezó a hacer juicios en los ’90. En América latina empezaron en la última década, de la mano del avance sustancial que, en la mayoría de los países, se produjo gracias al Convenio Marco para el Control del Tabaco”.

En cuanto a los demás mecanismos de interferencia de la industria tabacalera, “uno de ellos es hacer lobby antes y después de la sanción de leyes que afecten su negocio: tienen gente que escribe proyectos de ley que les convengan y los acercan a los legisladores; por ejemplo, la recomendación de áreas para fumar separadas por aparatos purificadores, que en los ’90 se incluyó en leyes de más de 10 países latinoamericanos. Cuando no han podido frenar la sanción de una ley que no les conviene, la estrategia es frenar su reglamentación o su implementación”, agregó Schoj.

“Otra estrategia de interferencia son los ‘programas de responsabilidad social corporativa’: a menudo en colaboración con los gobiernos o con organizaciones sociales, asfaltan calles, financian programas contra la pobreza o para reducir el trabajo infantil, en fin, cosas difíciles de rechazar, a cambio del silencio y la paralización de leyes de salud. También, construyen alianzas con diversas entidades para que funcionen como grupos de fachada: financian a grupos ‘de defensa de los derechos de los fumadores’, asociaciones hoteleras y gastronómicas, empresas de salas de juego y asociaciones de discotecas, tratando de que las prohibiciones de fumar no rijan en esos lugares –continuó–. También se utiliza mucho a los quiosqueros como grupo de fachada”, continuó la investigadora.

“También contratan científicos para que pongan en duda la evidencia científica sobre los efectos del tabaco”, indicó. “El artículo 5.3 del Convenio Marco obliga a los Estados a garantizar transparencia respecto de la interferencia de la industria y, en los últimos años en casi toda América latina (la Argentina sigue sin ratificar su adhesión), las organizaciones de la sociedad civil recurrieron a él para monitorear la acción estatal. Es importante detectar y exponer públicamente estas interferencias –insistió Schoj–. La industria hace todo el tiempo este tipo de acciones, muchas veces ilegales, y miente todo el tiempo. Está documentado que, desde la década de 1960, las empresas sabían que el tabaco es adictivo, pese a lo cual, en la década de 1990, sus dueños llegaron a jurar en acto público que no lo era. Pese a todo esto, en muchos países la industria conserva bastante prestigio, apoyada en el discurso de que son empresas legales, que pagan impuestos y dan trabajo. No tienen todavía la imagen social que corresponde a su comportamiento: venden un producto mortal y utilizan mecanismos corruptos para obstaculizar políticas de salud pública.”

En línea con los intereses de la tabacalera

Página/12 se comunicó telefónicamente con el estudio jurídico Cárdenas, Di Ció, Romero y Tarsitano, que representa a la firma Nobleza Pi-ccardo, a su vez subsidiaria de British American Tobacco. Respondió a la consulta uno de los abogados a cargo de contestar la demanda presentada por Emma Mendoza y la Asociación Argentina de Derecho de Daños.

–El expediente es público en Tribunales, hay una batería muy grande de pruebas, tanto de la parte actora como por nuestra parte, no hay nada de particular, es un caso más para nosotros –dijo el abogado.

–¿Qué medidas de prueba se destacan entre las que ustedes proponen?

–Están todas en el expediente, no tengo nada en particular, es un juicio más de responsabilidad de producto.

–Bueno ¿me podría decir su nombre?

–Lo atiendo de buena gana, pero no quiero revelar mi nombre.

–En los últimos años se ha cuestionado en términos éticos a médicos y otros profesionales que trabajan para tabacaleras, dada la toxicidad del producto. ¿Se plantea usted algo en este sentido?

–Defiendo a mi cliente. Se trata de una industria lícita, permitida y fomentada por el Estado.

–Le insisto, ¿podría darnos su nombre?

–No.

El caso que inció la demanda

“Mi marido falleció en 2006 de cáncer de páncreas con metástasis en pulmón. Había sido fumador durante cuarenta años y la incidencia de esto en su enfermedad está documentada en la historia clínica –recuerda Emma Mendoza, que inició demanda contra las tabacaleras Nobleza Piccardo y Massalin Particulares–. Yo también fumaba. Su muerte me llevó a pensar en hacer algo, lo hablé bastante con Pedro Mollura (apoderado de la Asociación Argentina de Derecho de Daños) y era justo lo que se necesitaba para una demanda colectiva: un damnificado que sea el iniciador de la acción. Yo pertenezco a una generación para la que fumar era glamoroso, fashion. Recuerdo aquella publicidad con Claudia Sánchez, el Nono Pugliese, recorrían el mundo fumando, todo era muy lindo y ni siquiera estaba el cartelito de ‘Perjudicial para la salud’. Ahora se avanzó algo en la prevención.”

Fuente: https://www.pagina12.com.ar/diario/elpais/1-196105-2012-06-11.html